本文摘要：陈兴良新作:论黑社会性质组织的组织特征北京大学 陈兴良摘 要 组织特征是黑社会性质组织犯罪认定的关键之所在。组织、向导、到场黑社会性质组织罪的立法是预备行为的正犯化。对于黑社会性质组织罪来说，更为重要的是组织而不是该组织所实施的犯罪。 黑社会性质组织的组织特征应当从组织成员、组织层级、组织结构和组织纪律这四个方面加以掌握。其中，组织成员和组织层级是黑社会性质组织的人员组成要素；而组织结构和组织纪律则是黑社会性质组织的制度组成要素。

陈兴良新作:论黑社会性质组织的组织特征北京大学 陈兴良摘 要 组织特征是黑社会性质组织犯罪认定的关键之所在。组织、向导、到场黑社会性质组织罪的立法是预备行为的正犯化。对于黑社会性质组织罪来说，更为重要的是组织而不是该组织所实施的犯罪。

黑社会性质组织的组织特征应当从组织成员、组织层级、组织结构和组织纪律这四个方面加以掌握。其中，组织成员和组织层级是黑社会性质组织的人员组成要素；而组织结构和组织纪律则是黑社会性质组织的制度组成要素。

黑社会性质组织的组织特征与恶势力团体的组织特征相比，可以从组织成员数量、组织成员联系精密水平和组织结构松散水平三个方面举行区分。关键词 黑社会性质组织 组织特征 恶势力团体黑社会性质组织的组织特征对于黑社会性质组织犯罪的认定来说，具有首要意义。如果不具备组织特征，基础就不行能组成黑社会性质组织犯罪。因此，组织特征是黑社会性质组织犯罪认定的关键之所在。

本文拟以刑法和司法解释关于黑社会组织犯罪的划定为凭据，对黑社会性质组织的组织特征举行研究。一、黑社会性质组织的组织特征的观点黑社会性质组织犯罪又称为有组织犯罪，因而组织性是它和其他犯罪的主要区分之一。固然，我国司法解释和规范性文件将恶势力犯罪划定为一般配合犯罪和团体犯罪。

而犯罪团体也具有一定的组织性，只不外犯罪团体和黑社会性质组织之间在组织水平上存在显着区别。关于黑社会性质组织犯罪的组织特征，1997年《刑法》第294条只是在有组织地举行违法犯罪运动这一罪状的形貌中涉及组织这个观点。2000年12月10日最高人民法院颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件详细应用执法若干问题的解释》（以下简称《2000年解释》），正式从组织成员、组织结构、组织层级和组织纪律四个方面临黑社会性质组织的组织特征做了完整划定，并将组织特征确定为黑社会性质组织的首要特征。

那么，有组织地举行违法犯罪运动的组织和黑社会性质组织之间到底是什么关系呢？换言之，有组织地举行违法犯罪运动的组织能否等同于黑社会性质组织的组织特征？这是一个值得思考的问题。《刑法修正案（八）》修订后的《刑法》第294条第5款，对黑社会性质组织的四个特征举行了形貌，其中三个特征涉及组织这个观点。

在组织特征中划定“形成较稳定的犯罪组织”，这是在犯罪组织的意义上界定黑社会性质组织的组织观点。在经济特征中划定“有组织地通过违法犯罪运动或者其他手段获取经济利益”，这是在通过非法手段获取经济利益的意义上涉及组织的观点。

在行为特征中划定“有组织地多次举行违法犯罪运动”，这里从事违法犯罪运动的意义上涉及组织的观点。显然，上述《刑法》第294条第5款关于黑社会性质组织四个特征的划定中，组织特征中的“组织”和经济特征与行为特征中的“组织”，并不是同一个观点。组织特征中的“组织”是指黑社会性质组织的组织特征，而经济特征与行为特征中的“组织”是犯罪特征，即有组织地通过非法手段获取经济利益或者有组织地实施违法犯罪运动。就这两种组织观点的逻辑关系而言：首先形成黑社会性质组织，然后才有可能有组织地通过非法手段获取经济利益或者有组织地实施违法犯罪运动。

因此，笔者认为，黑社会性质组织的“组织”和有组织地通过非法手段获取经济利益或者有组织地实施违法犯罪运动的“组织”是两个差别的组织观点：前者是指黑社会性质组织自己的结构形态，因而其组织性主要是指对人员的组织；后者是指黑社会性质组织实施违法犯罪运动的所具有的效果形态，因而其组织性主要是指对行为的组织。笔者曾经提出过一个值得思考的问题：黑社会性质的组织到底是组织的犯罪还是犯罪的组织？这个问题涉及黑社会性质组织罪的性质确立。凭据我国刑法的划定，黑社会性质组织罪是一种组织罪。

我国刑法中的组织罪，除了《刑法》第294条划定的组织、向导、到场黑社会性质组织罪以外，另有《刑法》第120条划定的组织、向导、到场恐怖组织罪。组织罪的特征是将组织、向导、到场某种特定组织划定为犯罪。

例如，黑社会性质组织罪是将组织、向导、到场黑社会性质组织的行为划定为犯罪，而恐怖组织罪是将组织、向导、到场恐怖组织的行为划定为犯罪。如果组织、向导、到场黑社会性质组织或者组织、向导、到场恐怖组织以后，又实施了刑法所划定的其他犯罪行为，则应当实行数罪并罚。

在刑法理论上，组织罪的立法其实就是预备行为的正犯化。也就是说，如果在刑法中不设立组织罪，则这种组织、向导、到场黑社会性质组织或者组织、向导、到场恐怖组织的行为就是其所实施犯罪的预备行为。预备行为在我国刑法中可以独立处罚，在预备以后又实施了犯罪实行行为的，只对实行行为举行处罚，预备行为则被吸收而不再处罚。

立法机关设立黑社会性质组织罪的初衷在于：“对于黑社会性质的犯罪，必须坚决攻击，一定要消灭在萌芽状态，防止伸张。只要组织、到场黑社会性质的犯罪组织有违法运动的，不管是否有其他详细犯罪行为都要判刑。”在这种“打早打小”的刑事政策思想的指导下，专门设立黑社会性质组织罪。

然而，黑社会性质组织是在违法犯罪历程中形成的，如果没有黑社会性质组织实施的欺压、践踏糟踏群众的严重犯罪行为，基础不行能认定为黑社会性质组织罪。从这个意义上来说，现在我国刑法中的黑社会性质组织罪具有某种标签功效，即通过黑社会性质组织罪的认定，为扫黑除恶奠基基础。

一旦认定为黑社会性质组织，对于其所实施的其他犯罪将处以重刑，在产业处置、监所关押、刑罚变换等刑事措施方面掌握更为严格。因此，对于黑社会性质组织罪来说，更为重要的是组织而不是该组织所实施的犯罪。黑社会性质组织所犯的并不是特定之罪而是通常之罪；因此，黑社会性质组织罪不能凭据所犯之罪认定，而应当凭据其自己的组织性质加以认定。在邓伟波组织、向导、到场黑社会性质组织案中，对于如何认定和掌握黑社会性质组织的组织特征，裁判理由提出应当从三个方面举行明白和掌握：第一是审查犯罪组织的目的性。

黑社会性质组织的目的在于维护其组织的利益，是为了组织的宁静、稳定和生长，最终实现其对一定区域或者行业的非法控制。第二是审考核心成员的稳定性。认真判别组织的焦点与框架是否具有严密性和稳定性。

第三是审查犯罪组织的组织性、纪律性。黑社会性质组织履历了从普通的犯罪团体逐步生长壮大的历程，其间肯定有一定的组织纪律、运动规约来确保组织自身的生存和生长。在以上三个方面中，焦点成员的稳定性和组织纪律的严密性固然是黑社会性质组织的组织特征，黑社会性质犯罪组织的目的性则并非是组织特征而是行为特征的应有之义。

在此需要追问：作甚黑社会性质组织的目的？黑社会性质组织的建立，其目的是实施犯罪，实现对一定区域和行业的非法控制。这固然是正确的，因为黑社会性质组织实施的都是居心犯罪，这种居心犯罪自己就具有目的性。然而，目的性并不是黑社会性质组织的组织特征的内容，它是以黑社会性质组织为前提的，而不行能成为黑社会性质组织的组成要素。

值得注意的是，2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《管理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年龄要》）对黑社会性质组织的组织特征做了以下形貌：“黑社会性质组织不仅有明确的组织者、向导者，主干成员基本稳定，而且组织结构较为稳定，并有比力明确的层级和职责分工。”凭据《2009年龄要》的上述划定，联合黑社会性质组织犯罪认定的司法实践履历，笔者认为，对于黑社会性质组织的组织特征应当从组织成员、组织层级、组织结构和组织纪律这四个方面加以掌握。

其中，组织成员和组织层级是黑社会性质组织的人员组成要素；而组织结构和组织纪律则是黑社会性质组织的制度组成要素。对于认定黑社会性质组织的组织特征来说，必须同时具备这四个要素。二、黑社会性质组织的组织特征的要素（一）组织成员黑社会性质组织是由一定的人员组成的，因此，一定数量的人员是组成黑社会性质组织的须要前提。

我国刑法例定配合犯罪由二人以上组成，而犯罪团体由三人以上组成。凭据我国刑法关于犯罪团体的法定观点，犯罪团体自己就是一种犯罪组织。因此，黑社会性质组织似乎也是可以由三人以上组成。

《刑法》第294条对黑社会性质组织罪的人数没有明文划定，《2000年解释》也只是划定了人数较多，但详细数量并没有划定。只是在对《2000年解释》的解说中论及：“关于人数较多的尺度，从司法实践看，一般掌握在10人左右为宜。”及至2015年10月13日《全国部门法院审理黑社会性质组织犯罪案件事情座谈会纪要》（以下简称《2015年龄要》）明确划定：“黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。”《2015年龄要》划分对黑社会性质组织的成员的认定做了以下两种情形的划定：第一种情形：《2015年龄要》划定，下列人员应当计入黑社会性质组织的成员：第一，已有充实证据证明但尚未归案的组织成员。

这类人员是指黑社会性质组织的在逃人员。在逃人员虽然在案件审理的时候，因为未归案而无法认定其犯罪行为，但现有的证据已经充实证明其属于黑社会性质组织的成员。因为这些证据未经法庭质证和审查，因此对此类黑社会性质组织成员的认定应当接纳较为审慎的做法。而且，能够在尚未归案的情况下而被认定为黑社会性质组织成员的，一般都是首要分子或者主干分子，而不是一般成员。

第二，虽有到场黑社会性质组织的行为但因尚未到达刑事责任年事或因其他法定情形而未被起诉。我国《刑法》第17条明确划定，对于尚未到达刑事责任年事的人犯罪的，不能追究刑事责任，这是刑法例定的不追究刑事责任的法定情形。固然，在黑社会性质组织犯罪中，尚未到达法定刑事责任年事的成员是较为少见的。

如果泛起这种情形，就应当计入黑社会性质组织的人数。此外，这里所说的因其他法定情形而未被起诉的情形，主要是指我国《刑事诉讼法》第15条的划定。凭据这一划定：“有下列情形之一的．不追究刑事责任，已经追究的，应当打消案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令免去刑罚的；（4）依照刑法告诉才处置惩罚的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他执法划定免予追究刑事责任的。”由此可见，凭据司法解释的划定，对于黑社会性质组织的成员最低10人的盘算尺度还是较为宽泛的。

第三，凭据详细情节不作为犯罪处置惩罚的组织成员。如果说，上述第二划定的是不追究刑事责任的法定情形，那么，这里划定的就是不追究刑事责任的酌定情形。即，凭据详细情节不作为犯罪处置惩罚。第二种情形：不属于黑社会性质组织成员的成员。

笔者认为，黑社会性质组织成员，以到场黑社会性质组织的行为作为判断尺度，只有实际到场了黑社会性质组织的行为，才气认定为黑社会性质组织的成员。如果没有实际到场黑社会性质组织的行为，只管与黑社会性质组织之间具有一定的关系，也不能视为黑社会性质组织的成员。对此，《2015年龄要》明文指出：以下人员不属于黑社会性质组织的成员：第一，主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团事情，未到场或者仅到场少量黑社会性质组织的违法犯罪运动的人员。这种情形是指以正当的公司、企业或者其他单元为依托的黑社会性质组织中，因为这些单元中人员较多，规模较大，不能认为只要是这些单元人员都一概认定为黑社会性质组织成员。

而只有实际到场黑社会性质组织犯罪运动的成员才气认定为黑社会性质组织的成员。这些人员纵然组成犯罪，也要考察这种犯罪是否属于黑社会性质组织犯罪运动的一部门。因此，在某些以依法挂号或者注册建立的公司、企业或者其他经济组织的形式组成的黑社会性质组织罪，这些经济组织的任职人员，虽然在客观上为黑社会性质组织的犯罪运动提供了便利，但并没有到场黑社会性质组织而只是正常推行职务，则不能认定为黑社会性质组织的成员。

纵然推行职务的行为组成犯罪，也应当单独对其所实施的犯罪负担刑事责任。在刘汉、刘维黑社会性质组织案中，汉龙公司财政人员刘某、赖某某因推行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪，但并未被认定为是黑社会性质组织的成员。第二，因暂时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪运动或者提供资助、支持、服务的人员。

黑社会性质组织的成员可以分为焦点成员、主干分子，以及一般到场者。除此以外，另有些属于外围的人员。

这些外围人员与黑社会性质组织并没有精密联系，但也偶然暂时被纠集、雇佣或者受蒙蔽而到场到黑社会性质组织犯罪之中，通常到场水平较低，只是一般性的到场违法犯罪运动，或者为黑社会性质组织犯罪提供资助等辅助性的运动。对于这些人员，不能认定为黑社会性质组织成员。

第三，为维护或扩大自身利益而暂时雇佣、收买、使用黑社会性质组织实施违法犯罪运动的人员。这类人员是指使用黑社会性质组织而实现其自身利益的人员，这些人员往往与黑社会性质组织存在某些联系，但并不属于黑社会性质组织的成员，而是在需要的时候，暂时雇佣、收买、使用黑社会性质组织，使用黑社会性质组织的违法犯罪运动以维护或者实现自身的经济利益。固然，如果是黑社会性质组织的幕后出资者或者涉及控制人，只管并不介入黑社会性质组织的日常运动，也应当认定为黑社会性质组织的成员。

值得注意的是，上述人员不能认定为黑社会性质组织的成员，其中有些人员不组成犯罪，而有些人员则虽然不组成黑社会性质组织犯罪，但可能组成其他犯罪。对此，凭据《2015年龄要》的划定，应当根据详细犯罪处置惩罚。（二）组织层级黑社会性质组织的人数较多，因而在组织成员之间存在一定的组织层级。

我国《刑法》第294条划定，黑社会性质组织一般有三种类型的组织成员，亦即三个层级：第一个层级是组织者、向导者；第二个层级是努力到场者（包罗主干分子）；第三个层级是其他到场者。刑法划分针对这三个层级的黑社会性质组织成员设置了三个档次的法定刑，即：组织、向导黑社会性质组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收产业；努力到场的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收产业；其他到场的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

《2009年龄要》对上述三种黑社会性质组织的人员做了划定，为司法机关正确认定这三种黑社会性质组织成员提供了规范凭据。1.组织者、向导者黑社会性质组织的组织者、向导者，是指黑社会性质组织的提倡者、建立者，或者在黑社会性质组织的犯罪运动中处于实际向导职位，对整个组织及其运行、运动起着决议、指挥、协调、治理作用的犯罪分子，既包罗通过一定形式发生的有明确职务、称谓的组织者、向导者，也包罗在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、向导者。凭据2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于管理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018年指导意见》），组织黑社会性质组织的行为是指提倡、建立黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织举行合并、分立、重组的行为。向导黑社会性质组织的行为，是指实际对整个组织的生长、运行、运动举行决议、指挥、协调、治理的行为。

在黑社会性质组织中，组织者是凭据犯罪分子在黑社会性质组织建立中所起的作用确定的。因此，黑社会性质组织的组织者从黑社会性质组织形成之初就到场运动，对于黑社会性质组织的提倡、建立和形成都起到了重要作用。

而向导者则是凭据犯罪分子在黑社会性质组织的犯罪运动中起到指挥、协和谐治理作用确定的，向导者未必是黑社会性质组织的提倡者或者建立者，而是在黑社会性质组织形成以后，在黑社会性质组织的犯罪运动中起到向导作用的犯罪分子。黑社会性质组织的组织者、向导者，是黑社会性质组织犯罪的首要分子，也是刑法惩治的重点。在司法实践中对于黑社会性质组织的组织者、向导者的认定，应当以犯罪分子在黑社会性质组织形成和生长历程中的实际作用为凭据，而不是以某些职务或者称谓为凭据。

尤其是在依托切合的公司、企业或者其他单元形成的黑社会性质组织中，基于单元的组织体系，某些人担任一定的向导职务或者治理职务。但不能仅仅凭据这些职务认定黑社会性质组织的组织者、向导者。2.努力到场者黑社会性质组织的努力到场者，是指接受黑社会性质组织的向导和治理，多次努力到场黑社会性质组织的违法犯罪运动，或者努力到场较严重的黑社会性质组织的犯罪运动且作用突出，以及其他在组织中起主要作用的犯罪分子，如详细主管黑社会性质组织的人事和财政治理等事项的犯罪分子。《2018年指导意见》明确划定：“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本运动内容的组织，仍加入并接受其向导和治理的行为，应当认定为到场黑社会性质组织。

没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团事情，未到场黑社会性质组织违法犯罪运动的，不应认定为到场黑社会性质组织。”黑社会性质组织的努力到场者一般都不是黑社会性质组织的建立者和提倡者，而是在黑社会性质组织形成以后才加入的。因此，在认定努力到场者的时候，不能以客观上到场黑社会性质组织的运动为凭据，还要判断主观上是否知道或者应当知道黑社会性质组织。

如果主观上缺乏这种明知，而只是被纠集、使用到场黑社会性质组织的违法犯罪运动，则不能认定为黑社会性质组织的努力到场者。尤其是对于那些受雇在黑社会性质组织开办的公司、企业或者其他单元事情，甚至担任一定治理职务，只要没有到场黑社会性质组织的违法犯罪运动，就不能认定为黑社会性质组织的努力到场者。

凭据《2018年指导意见》的划定，到场黑社会性质组织并具有以下情形之一的，一般应当认定为努力到场黑社会性质组织：（1）多次努力到场黑社会性质组织的违法犯罪运动。这里的多次，一般是指三次以上。

多次到场黑社会性质组织的违法犯罪运动，讲明该到场者已经深度介入黑社会性质组织，应当认定为努力到场者。（2）努力到场较严重的黑社会性质组织的犯罪运动且作用突出。对于黑社会性质组织的努力到场者不仅要从到场的次数上考察，还要看到场黑社会性质组织违法犯罪运动的严重水平以及所起的作用。

如果虽然到场次数没有到达三次，但到场的是严重的违法犯罪运动，而且在违法犯罪运动中起主要作用，属于主犯的，也应当认定为黑社会性质组织的努力到场者。这里的较严重的黑社会性质组织的犯罪运动，既包罗居心杀人、居心伤害、绑架等严重暴力犯罪，也包罗其他一些已经造成重大产业损失或者恶劣社会影响的犯罪。（3）其他在组织中起重要作用的情形，如详细主管黑社会性质组织的财政、人员治理等事项。

这是一个兜底划定，而且是凭据犯罪分子在黑社会性质组织中的作用确定是否属于努力到场者。在司法实践中，某些详细主管黑社会性质组织人、财、物等事项的组织成员虽然很少到场详细犯罪运动，甚至从不到场违法犯罪运动，但这些到场者由于直接掌控着犯罪组织的生命线，对于组织的维系、运行、生长实际上起着很是重要的作用，理应认定为努力到场者。在以上三种努力到场者的类型中，前两种都是凭据到场黑社会性质组织的犯罪运动举行认定的，只有第三种才是凭据在黑社会性质组织中从事治理人、财、物的运动举行认定的。

总之，应当以犯罪分子在黑社会性质组织中的客观体现，例如到场违法犯罪运动的次数、违法犯罪运动的严重水平以及所起的作用，作为认定黑社会性质组织的努力到场者的凭据。这里存在一个问题，即所谓努力到场黑社会性质组织，到场的是黑社会性质组织的组织运动还是黑社会性质组织的犯罪运动？前者是指黑社会性质组织自身的组织运动，例如接受黑社会性质组织的治理，到场黑社会性质组织的聚集、预谋和筹谋等。后者是指黑社会性质组织实施的居心杀人等犯罪。

笔者认为，努力到场者的到场，首先是指前者，后者也要依据前者。因此，在认定黑社会性质组织的努力到场者时，接受黑社会性质组织的向导和治理是一个前提条件，只有到场黑社会性质组织以后，才谈得上到场黑社会性质组织的犯罪运动。

在这个意义上说，努力到场者的“到场”并不是指到场黑社会性质组织的违法犯罪运动，而且起主要作用，而是指努力到场黑社会性质组织自己的组织运动和治理运动，因而一般都是黑社会性质组织的主干成员。努力到场者属于黑社会性质组织中较为稳定的组织成员，在较恒久间内到场黑社会性质组织的组织运动或者治理运动。

同时，多次到场黑社会性质组织的犯罪运动，是犯罪运动中的主犯。如果只是偶然到场黑社会性质组织的组织运动或者犯罪运动，则不能认定为黑社会性质组织的努力到场者。在界定接受黑社会性质组织的向导和治理的时候，存在把它明白为属于主观意志要素的看法。

这一看法认为接受黑社会性质组织的向导和治理是努力到场者的主观意志要素，笔者认为并不妥当。在笔者看来，接受黑社会性质组织的向导和治理并不是努力到场者的主观意志要素，而恰恰是客观行为要素，而且是到场黑社会性质组织的最为本质的行为要素。该要素讲明行为人在客观上加入黑社会性质组织，接受向导和治理使其成为该组织的一分子，并负担相应的义务。

那么，到场黑社会性质组织罪的建立，是否还应当具备主观要素以及应当具备何种主观要素呢？到场黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道该组织具有黑社会性质为要件？对于这个问题，我国刑法理论界和司法实务界主要存在两种看法：第一种看法认为，组成本罪的行为人必须明确知道组织的黑社会性质，这是主客观相一致原则和罪刑法定原则的固然要求；第二种看法则认为，不要求行为人明确知道组织的黑社会性质，因为我国《刑法》第294条并未划定明确知道这一前提，且在司法认定上，将明确知道作为入罪要件既无须要也不现实。对此，《2009年龄要》明确划定：“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己到场的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要运动的，即可认定。

”笔者赞同这一划定。在司法实践中，努力到场者的治罪并不要求行为人确知其所到场的是黑社会性质组织。只要具备以下两个方面就具备主观明知：第一，行为人知道或应当知道其所到场的是由多数人组成、具有一定层级结构的组织群体；第二，行为人知道或者应当知道其所到场的组织主要从事违法犯罪运动，或者该组织虽有形式正当的生产、谋划运动，但仍是以有组织地实施违法犯罪运动为基本行为方式，欺压、践踏糟踏群众。

这就是说，明知的内容并不是黑社会性质组织的这一评价性要素，而是黑社会性质组织的实际运作情况。李军等到场黑社会性质组织案的裁判理由指出：“对于一个组织是否属于黑社会性质组织是一种执法判断，且是一项较为庞大的事情。

因此，要求每一个到场者都明确知道所到场的组织性质是不现实的。”在李军案中，李军等人已经组成组织、向导黑社会性质组织罪，但邢国斌在枪杀穆仁刚一起犯罪中受被告人梅腊运的指使为李军帮助，听从李军的摆设，组成居心杀人罪的共犯；但邢国斌此前并不认识李军，不知道李军系黑社会性质组织成员，既无加入意图，也未到场该组织的其他违法犯罪运动，故邢国斌的行为不组成到场黑社会性质组织罪。

苏建文是广西凭祥人，恒久在广西生活，不知道李军等人在武汉从事的一系列居心杀人犯罪运动，其无到场黑社会性质组织的主观居心和客观行为，和李军是单纯的非法买卖枪支的关系，故苏建文的行为也不组成到场黑社会性质组织罪。黄智成虽然在客观上为李军枪杀张成义提供了枪支，但没有证据证明黄智成知道或者应当知道李军向导的是一个已形成一定规模的、实施违法犯罪运动的组织，且无证据证实黄智成直接到场了李军组织的犯罪运动的预谋或收取犯罪所得和为李军提供枪支时明知李军是去枪杀张成义。因此，黄智成的行为不组成到场黑社会性质组织罪。这一裁判理由明确地把虽然到场了黑社会性质组织的详细犯罪运动，在本案中是居心杀人罪和非法买卖枪支罪，但主观上并没有对黑社会性质组织的明知，即不具备到场黑社会性质组织罪的主观居心，因而认定行为人不组成到场黑社会性质组织罪，而只能以其详细实施的居心杀人罪和非法买卖枪支罪论处，笔者认为这是完全正确的。

3.其他到场者其他到场者，是指除努力组织成员之外，其他到场黑社会性质组织的向导和治理的犯罪分子。其他到场者，又称为一般到场者。这些人属于黑社会性质组织的一般成员，以此区别于居于焦点职位的主干成员。一般到场者在黑社会性质组织中处于被支配和被控制的职位，偶然到场黑社会性质组织的组织运动，并非经常性地到场黑社会性质组织的犯罪运动，而且在犯罪运动中起次要作用，属于从犯。

（三）组织结构黑社会性质组织在具备一定的人员数量的基础上，这些人员之间还必须形成一定的组织结构。可以说，这种组织结构是黑社会性质组织的本质要素。

因此，黑社会性质组织的组织结构是黑社会性质组织生存和生长的基础，对于认定黑社会性质组织具有十分重要的意义。笔者在分析犯罪团体的组织结构特征时，曾经展现了这种组织结构由四种关系组成：（1）组织关系。

组织关系是团体结构的基础，也是犯罪团体的基本框架，犯罪团体的组织关系是通过各成员之间的互补关系而组成的。因此，所谓组织性，是指基于相同的目的而保持稳定联系的群体性。

（2）交流关系。交流关系是团体运动的主要方式，也是犯罪团体赖以举行犯罪运动的基础。

在犯罪团体中，各成员之间发生着大量的行为交流与信息交流。（3）宗旨关系。宗旨关系是团体运动的驱动力，犯罪团体也是在配合的犯罪念头的驱使下从事一定的犯罪运动的，配合的宗旨发生配合的信念和配合的价值看法，而这正是维系犯罪团体的精神纽带。（4）心理关系。

心理关系是分析犯罪团体结构特征时不行忽视的一个因素。心理关系形成团体气氛，是团体的心理情况。

团体气氛，又称为团体士气，是指团体成员愿意为到达团体目的而奋斗的精神状态和团体态度。团体运动的内容与形式的一致性所发生的团体心理的一致性，又进一步形成团体意识。

犯罪团体在这种配合的团体气氛和意识的催化和支配下，使团体成员沆瀣一气，联合成为一个反社会的团体，从事种种犯罪运动。以上分析，同样适用于黑社会性质组织。因为黑社会性质组织自己就是犯罪团体的高级形态，它固然具备犯罪团体的组织结构。

相对来说，黑社会性质组织的组织结构要比一般的犯罪团体更为庞大，这种庞大性主要体现在组织成员之间联系的精密性、分工性和层级性。黑社会性质组织因为人数较多，因此存在焦点成员，也就是所谓主干分子。这些组织成员之间具有精密关联性，对于整个黑社会性质组织举行控制和治理。不仅如此，在黑社会性质组织成员之间还存在职责分工，通过这种分工而使黑社会性质组织形成强大的聚协力和行动力。

更为重要的是，在黑社会性质组织成员之间还形成一定的层级关系。也就是说，黑社会性质组织成员之间并不是扁平化的结构，而是存在具有一定隶属关系的层级。通常来说，具有三个层级，这就是《刑法》第294条划定的组织者、向导者、努力到场者和其他到场者。

其中，组织者、向导者属于黑社会性质组织的最高层级，是黑社会性质组织的缔造者，并对黑社会性质组织的运动和生长起到支配作用。而努力到场者大多数是黑社会性质组织的主干成员，在黑社会性质组织的犯罪运动中起主要作用。

其他到场者则是接受黑社会性质组织的治理，到场黑社会性质组织的犯罪运动并起次要作用的组织成员。我国学者将黑社会性质组织的组织结构分为三种：第一是精密型结构，第二是半精密型结构，第三是松散型结构。组织者、向导者、主干成员与一般成员保持稳定关系，且之间具有严密的组织结构，分工明确的，属于精密型结构。

组织者、向导者、主干成员与一般成员关系相对稳定，主干成员的分工相对明确，但组织内部层级划分不是很明确、一般成员之间的职责划分不是很明确的，属于半精密型结构。组织者、向导者明确、主干成员相对稳定，但一般成员之间没有明确的品级划分，且时常发生变更。实施某一详细犯罪行为时经常是靠主干成员随机召集、网罗闲散人员的，属于松散型结构。

以上凭据三个层级的黑社会性质组织成员之间的关系，对黑社会性质组织的组织结构所做的类型划分具有一定的参考价值。固然，这里论及的黑社会性质组织成员之间关系的稳定和精密水平是相对的。因为我国刑法例定的是黑社会性质组织而不是黑社会组织，对于组织结构不能要求过高。从司法实践情况来看，最主要的还是凭据具有组织者、向导者，以及主干成员相对稳定举行认定的，至于一般成员则并没有稳定性的特别要求。

（四）组织纪律关于黑社会性质组织的组织纪律，在《2000年解释》中将具有较为严格的组织纪律划定为组织特征的要素。及至《2009年龄要》，对黑社会性质组织的组织纪律做了更为详细的划定：“在通常情况下，黑社会性质组织为了维护自身的宁静和稳定，一般都市有一些约定俗成的纪律、规约，有些甚至另有明确的划定。因此，具有一定的组织纪律、运动规约，也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。

”笔者十分赞同将组织纪律确定为黑社会性质组织的组织特征的要素。因为黑社会性质组织是非法组织，因而一般都是非正式组织，通常不行能具有成文的组织规章和组织纪律，黑社会性质组织的组织纪律一般都体现为约定俗成的帮规。

这些帮规的主要内容是包罗对组织成员的约束性划定，也包罗惩戒性划定和夸奖性划定等。这些帮规对于维系黑社会性质组织的正常运转，治理黑社会性质组织成员，都起着重要作用。

黑社会性质组织是一种非法组织，除了少数具有名称、规章和纪律等组织形式的较为正式的标识要素以外，绝大多数黑社会性质组织都没有正式的组织形式。因此，对于黑社会性质组织应当从其实际运动与运作中举行认定。

固然，黑社会性质组织一般都具有一定的经济实力。因此，某些黑社会性质组织是在正当的经济组织的基础上演变而来，或者在形成黑社会性质组织以后，又通过开设公司等形式建立正式的经济组织。

在这种情况下，应当把依法挂号或者注册建立的公司、企业或者其他经济组织的结构与黑社会性质组织的结构加以区分，两者不能简朴地等同。经济组织具有一定的人员和组织机构，因而出现出组织结构的特征。

某些黑社会性质组织就是在这些经济组织的基础上生长起来的，不能完全清除黑社会性质组织和这些经济组织之间具有一定的重合性。但在大多数情况下，黑社会性质组织和经济组织并不完全重合。

因此，不能直接把经济组织的人员和机关等同于黑社会性质组织的结构形式，而是应当凭据黑社会性质组织犯罪的实际状况举行认定。例如，在刘汉、刘维黑社会性质组织犯罪案中，被告人刘汉谋划的汉龙团体是一个规模弘大的企业，也是刘汉从事黑社会性质组织犯罪的依托。法院讯断认定：“被告人刘汉与刘维、孙晓东、孙华君以兄弟亲情、互助谋划为纽带，以汉龙团体等经济实体为依托，相互支持、相互融合，逐步形成了以刘汉、刘维、孙晓东为组织者、向导者，被告人唐先兵、孙华君、缪军、曾建军、文香灼、旷小坪、陈力铭、旷晓燕和詹军（另案被告人）等人为主干成员，被告人刘岗、李波、车大勇、仇德峰、刘小平、肖永红和张东华、田先伟、张伟、袁绍林、曾建、桓立柱、孙长兵、闵杰、李君国、钟昌华、黄谋、王雷、王万洪、刘辉煌（均系另案被告人）等人为其他到场者的较稳定的犯罪组织。

”在此，法院讯断并没有直接将汉龙团体认定为黑社会性质组织，而是将汉龙团体认定为刘汉、刘维黑社会性质组织的依托，笔者认为是完全正确的。因此，对于黑社会性质组织，还是要穿透经济组织，凭据黑社会性质组织犯罪运动加以认定。

只有这样，才气制止将经济组织简朴地等同于黑社会性质组织。在某些案件中，行为人使用一定的正当组织从事一定的违法犯罪运动。如果在客观上没有形成黑社会性质组织，就不能简朴地将这种正当组织等同于黑社会性质组织，并将该正当组织的相关人员认定为黑社会性质组织的成员。

例如在张重生等居心杀人、敲诈勒索、组织卖淫案中，被告人张重生等人系原山西省闻喜县桐城镇中社村村委会主任、村党支部书记、村委、会计、出纳等。起诉书指控张重生犯组织、向导黑社会性质组织罪，其他14人犯到场黑社会性质组织罪。山西省运都会中级人民法院经审理认为，张重生为首的中社村村委会不是黑社会性质组织，起诉书指控张重生等15人犯组织、向导、到场黑社会性质组织罪不能建立。

山西省高级人民法院经审查，对原判认为起诉书指控被告人张重生等人组成组织、向导、到场黑社会性质组织罪不能建立的认定予以确认。在本案中，涉及的争议问题是：如何区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单元？本案的裁判理由指出，黑社会组织或者黑社会性质组织，存在的类型通常有两种：一种是公然的非法组织，如意大利的黑手党等，典型意义上的黑社会组织大多属此类；另一类是以正当形式掩盖非法目的的非法组织。此类犯罪组织外貌上具有正当的组织形式，但实质上是以有组织地实施违法犯罪为主要运动。

由于后者具有“正当外衣”，与那些有违法犯罪行为的单元较为相似，实践中有须要对此举行严格区分。有违法犯罪行为的单元，是指依法建立后从事生产谋划运动历程中实施了某些违法犯罪运动的社会经济实体（即单元）。只管有违法犯罪行为的单元在实施违法犯罪运动历程中也可能转化为黑社会性质的犯罪组织，但二者在未转化前，有着显着的区别。

裁判理由枚举了四个差别，其中，首要区别在于建立目的差别：有违法犯罪行为的单元，一般都是依法设立的公司、企业等正当经济实体或者社会组织，从事一定的生产谋划运动或者推行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而建立的非法组织。虽然二者都有基本的组织架构、职责分工，但前者是为了正常开展生产、谋划运动而设立的；而黑社会性质组织，其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等，均是为了有组织地实施违法犯罪运动而设立。

这一裁判理由对于在具有正当组织形式的掩盖下实施违法犯罪行为的，应当如何认定黑社会性质组织具有重要参考价值。这里主要还是涉及黑社会性质组织的组织特征的认定问题。

凭据上述裁判理由，只有当这种正当单元已经完全蜕变（亦即裁判理由所说的转化）为黑社会性质组织的情况下，才气将这种正当单元认定为黑社会性质组织。如果正当单元名义蜕变为黑社会性质组织，则应当考察是否已经形成有组织地实施违法犯罪行为的黑社会性质组织，而不能简朴地把正当单元认定为黑社会性质组织。

在张重生案中，被告人张重生等人的敲诈勒索犯罪是以村委会名义实施的，而且经村委会或村支委研究决议，所得钱款绝大部门入了村委会大账，且其中多数是用于村里的公共开支，并非张重生等人从事违法犯罪运动的物质保障。张重生等人所犯的组织卖淫罪、非法拘禁罪等，与村委会无关。至于居心杀人罪，是在抗拒抓捕历程中，将执行抓捕任务的民警杀死，也与黑社会性质组织无关。

因此，不能认定村委会属于黑社会性质组织，也不能认定在村委会之外已经形成黑社会性质组织。为此，法院讯断被告人张重生等人不组成组织、向导、到场黑社会性质组织罪，这是切合刑法例定的。本案对于黑社会性质组织的认定，具有指导意义。三、黑社会性质组织的组织特征的认定在黑社会性质组织的组织特征的认定中，主要涉及黑社会性质组织与恶势力的区分。

2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于管理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2019年意见》）对恶势力做了以下界定：“恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪运动，为非作恶，欺压黎民，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”《2019年意见》还指出：“恶势力犯罪团体，是指切合恶势力全部认定条件，同时又切合犯罪团体法定条件的犯罪组织。”由此可见，恶势力自己也是一种犯罪团体，这里的犯罪团体也就是犯罪组织。因此，恶势力犯罪团体固然也具有组织性的特征，只不外恶势力犯罪团体的组织性和黑社会性质组织的组织性存在水平上的差异。

笔者认为，黑社会性质组织的组织特征与恶势力团体的组织特征相比，具有以下区分：（一）组织成员数量上的区分如前所述，黑社会性质组织成员要求10人以上，如果没有到达10人，则认定为黑社会性质组织。而恶势力团体属于一般的犯罪团体，凭据刑法例定，只要3人以上就可以建立。

由此可见，组织成员的人数，是区分黑社会性质组织和恶势力团体的最为直观的标志。黑社会性质组织和恶势力团体在团体人数上的差异，反映了两者在组织规模上的巨细之分。一般来说，黑社会性质组织要求对一定行业或者一定区域实现非法控制，如果没有相当的人数是难以实现这种方法控制的。

而且，只有人数到达一定规模，才对社会治安具有较大的破坏性，对人民群众的心理具有较大的威慑性。恶势力也要求一定成员数量，因为恶势力这个观点自己就具有对人员数量上的要求，只管在现实生活中存在所谓恶霸，这种人称霸一方，为非作恶，属于刑法惩治重点。

但如果仅是一小我私家，无论其如何蛮横，犯罪如何严重，也不能称为恶势力。只要是恶势力，一定具有较多成员。除了恶势力团体要求3人以上才气建立。

纵然是恶势力结伙，通常也应当至少具有3人以上，2人很难称为恶势力。固然，恶势力团体也可能成员数量凌驾10人，不能说只要凌驾10人就是黑社会性质组织，还要看组织特征这的其他要素是否具备。如果成员数量没有到达10人的，则基本上可以清除黑社会性质组织的建立。（二）组织成员联系精密水平上的区分无论是黑社会性质组织还是恶势力团体，都是由多人组成的，这些组织成员之间存在某种联系。

例如，不仅在黑社会性质组织中，存在组织者、向导者、努力到场者和一般到场者这种层级上的区别，而且在恶势力团体中也同样存在这种组织成员的层级区分。这种组织成员的层级是凭据组织成员之间联系的精密水平所做的区分，一般来说，犯罪团体的组织者和向导者作为犯罪组织的焦点成员，其他组织成员都是围绕着组织者和向导者的，对于他们具有一定的依附性。而努力到场者作为犯罪组织的主干成员，与组织者和向导者具有密切的联系，至于其他到场者只是犯罪组织的外围成员，相对应主干成员，联系较为松散。

在黑社会性质组织中，一般都依托一定的经济实体，借助于经济实体而形成组织成员之间的密切联系。在某些较为成熟的黑社会性质组织中，组织成员除了实施违法犯罪运动的时候聚集在一起以外，纵然是其他时间也往往以事情或者其他日常生活的方式，聚集在一起，因而黑社会性质组织成员之间的联系可以说是十分精密的。相对来说，恶势力团体成员的联系就要松散一些。

恶势力犯罪团体在通常情况下是为实施某种或者多种违法犯罪运动而纠合在一起的：犯罪时则聚集，犯罪后则离开，各有其独立的日常生活。因此，在区分黑社会性质组织和恶势力团体的时候，应当从组织成员联系的精密水平上举行考察。还必须注意，有些规模较大的黑社会性质组织，组织成员可能多达数十人，甚至更多。在这种情况下，主要组织成员之间联系十分精密，但外围组织成员之间的联系就可能较为松散。

有些黑社会性质组织可能是由几个相对独立的帮派组合而成的，因为成员人数较大，因而在组织内部形成更为森严的品级。组织者和向导者通过下属小头目间接支配和指挥组织成员，组织者和向导者与外围到场者甚至基础就不认识，没有直接联系。在这种情况下，应当从组织者和向导者与主干成员之间的关系举行认定。

（三）组织结构松散水平上的区分犯罪团体属于一种非法组织，这种组织的本质特征就在于在组织成员之间存在一定的组织结构，因而使得犯罪团体具有稳定性。组织结构主要体现为组织成员之间的分工协助，形成一定的运动能量。

黑社会性质组织和恶势力团体都是犯罪组织，因此都具有相应的组织结构，但在组织结构的松散水平上存在显着区分。黑社会性质组织具有较为精密的组织结构，尤其是以一定的经济实体作为依托的黑社会性质组织，将经济实体的组织结构转化为黑社会性质组织的组织结构，因而形成内部门工细致，具有较强的协调能力，更便于实施违法犯罪运动，对社会治安带来较大的破坏性。而恶势力团体则规模较小，组织结构较为松散，组织成员之间主要是为实施详细犯罪而聚合在一起，对社会治安的危害也要小于黑社会性质组织。

例如，最高人民检察院颁布的杨昊等25人恶势力犯罪团体案，2013年8月至2017年12月期间，被告人杨昊为非法敛财，纠集被告人杜沅孙、刘力、沈康康等人从事非法放贷运动，在江苏省盐都会射阳县、镇江市京口区、丹徒区等地，实施寻衅滋事、聚众斗殴等违法犯罪运动10起，形成了以杨昊为首要分子，杜沅孙、刘力为重要成员，吴义平、沈康康、侯飞、臧袁坤、陈益敏等人为组织成员的恶势力犯罪团体。2016年6月至2018年3月期间，被告人方亚东为非法敛财，纠集被告人张卫东、毛源、董香城等人从事非法放贷运动，并笼络了杨昊恶势力团体的杜沅孙、沈康康，在江苏省镇江市新区、京口区、丹徒区等地，实施聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪运动6起，形成了以方亚东为首要分子，杜沅孙、张卫东为重要成员，毛源、沈康康、董香城等人为组织成员的恶势力犯罪团体。2015年7月至2018年1月期间，被告人刘力、杜沅孙、沈康康等人在到场上述两个恶势力犯罪团体违法犯罪运动之外，还与被告人吴义平、陈益敏、臧袁坤、侯飞、卜言杰、贺进、经珂、曹冰朋、石天赐、孙志玉等人，时分时合，相互纠集，在江苏省镇江新区、京口区、丹徒区等地，实施寻衅滋事、非法拘禁、聚众斗殴等违法犯罪运动20起，形成了以刘力为纠集者的恶势力。对于该案，最初是根据涉黑案件侦查的，公安机关认为本案涉嫌黑社会性质组织犯罪，杨昊是组织者、向导者，杜沅孙、刘力是主干成员，吴义平、沈康康等人是努力到场者。

对此，检察机关凭据执法划定，认为组成黑社会性质组织犯罪的组织特征、经济特征和危害性特征的证据不足。最终，本案以恶势力犯罪团体起诉，法院以恶势力犯罪团体对个被告人治罪量刑。

本案的要旨明确指出：“对犯罪组织不够牢固，暂时雇佣特征显着，未在一定区域形成非法控制或造成重大影响的，依法不予认定为黑社会性质组织。”笔者认为，本案之所以不能认定为黑社会性质组织，主要还是各个被害人之间没有形成精密的组织结构，因而不具备黑社会性质组织的组织特征。在本案中，检察机关秉持“不人为拔高、不随意降低”办案原则，对黑社会性质组织与恶势力团体之间的界线严格把关，彰显了检察机关在管理黑恶案件中的法治精神，这是值得肯定的。

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